phoenixsun

香港大学法律学院助理教授郑戈：法律如何规制名利场

2012年02月08日 

　　 方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争，法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动，以及不采用侮辱他人人格的语言。名誉权所包含的财产权、荣誉和人格尊严三个维度，唯有人格尊严可以和言论自由等量齐观，在宪法权衡的天平上对抗和抵消后者。而韩寒所欲捍卫的“名誉权”，在很大程度上是荣誉（社会口碑）和财产权（其口碑所带来的商业机会及收益），不应成为限制言论自由的理由。


　　在莎士比亚名剧《奥赛罗》中，依阿高这样评论名誉：“无论男和女，名誉是灵魂中无上之宝：偷我的钱袋的人不过是偷去一把臭铜钱，固然有点价值，实在算不得什么；钱原是我的，如今变成他的，从前更曾为千万人做过奴隶；但是他若夺去我的名誉，于他不见有利，于我却是一件损失哩。”这段话道出了名誉的基本特性：它附着于人格，为特定的个人所享有，别的人只可能毁掉你的名誉，而不可能将它据为己有。从法律角度看，名誉权是人格权的一种，可能被损害、被复原，但不能被转移。虽然言论自由已经成为人权公约和各国宪法普遍保护的权利，名誉权保护仍然构成对它的一项正当限制。所有尊重言论自由的宪政国家，都有法律限制或禁止诽谤及侮辱性言论。

　　但是，正如澳大利亚Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那样：“法律不保护一个人实际拥有的名誉，它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果一个人名不副实，但却利用其盛名骗取了金钱、地位或他人的信任，对此人名誉的破坏就是一件对社会有益的事情。因此，真实性与公共利益是多数国家的名誉保护法都认可的辩护理由。说出真相不构成诽谤，这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。
　　不过，人非圣贤，孰能无过，某些无伤大雅的囧事、错事可以被视为个人隐私，旁人对这些事情的披露应当为法律所禁止，除非披露者能证明这么做符合公共利益。这正是罗马法及其继受者所持的立场。

　　中国《民法通则》和《侵权责任法》都将名誉权列为受保护的民事权益，但未有对相关侵权行为认定标准的详细规定。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》将名誉被损害的事实、违法行为的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等四项因素作为名誉侵权行为的构成要件。但其中“行为人行为违法”一项颇令人费解，因为是否违法应当是根据这些要件进行判断之后的结论，而不能成为一项判断标准。该解释进一步将“文章反映的问题是否属实”及“有没有侮辱他人人格的内容”作为“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷”中认定是否构成侵权的标准。
　　这一规定对方、韩之争可能导致的法律纠纷有裁判指导意义，但却过于简单化。现实生活纷繁复杂，“属实”与否往往很难判断。方舟子质疑韩寒作品系代笔的文章都是根据公开发表作品进行分析和推论，其结论是或然性的，可以用是否符合逻辑、是否有说服力来判断，却很难说“是否属实”。

　　韩寒回应麦田的质疑时打出的“悬赏广告”，被认为是招致方舟子介入争论的原因。其实，这一“悬赏广告”的性质更像是一种在非司法场域中自证清白的手段，而不是一种缔结合同的“要约”。在日常生活中，情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你，天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏可视为此类“誓言”。同样，韩寒宣布要起诉方舟子，也可视为一种“证明”手段。不论其最终结果如何，这一姿态本身旨在告诉公众：我是站得住脚的，我愿意接受司法过程的检验。在建设“法治国家”的宏大叙事背景下，人们往往喜欢用经由普法而进入日常语言的法律术语来规整和表述公共事件，而忽视了公共讨论与法庭论辩的根本差异。

　　韩寒受到质疑的名誉，主要不是作为一位作家的文学声名，而是作为一位“青年偶像”的符号性资源。这种资源的形成当然有赖于以少年“韩寒”之名所发表的那些文学作品，但韩寒作为“应试教育挑战者”“体制批评者”“直言不讳者”和“赛车手”的形象也是其中不可或缺的要素。18岁即出版《三重门》这样的作品，同时在各种赛车场取得良好名次，然后又进军乐坛，发布专辑。如果所有这些成就都由一位青年独立取得，他当然有理由成为青少年崇拜和效仿的榜样。就连其中本来不值得骄傲的事情，比如化学考试交白卷、期末考试七科不及格而留级、留级后再挂七科而在高一退学等，都被赋予了特立独行、敢作敢当、挑战陈腐的教育体制等正面评价。当韩寒这个名字具有了这样的符号意义之后，他便因其公共影响力而成为一个“公共人物”，而对他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益。

　　有人认为韩寒拿出当时的手稿便铁板钉钉地自证了“清白”。但从证据法的角度来看，“代笔”是指作品中的观念和表达方式并非署名者所有，而与署名者是否誊写了稿件无关。正如韩寒无奈地指出的那样，无论他搬出什么样的证据，方舟子还是不信。已经存疑的人也不会被手稿所说服，因为观念和表达方式的来源无法用稿件和笔迹来证明。

　　方舟子的分析，用“经验法则”推断某个年龄、某种阅历的人士不可能知道或表达出某种有赖于特定人生经历的图景。这与原告或检察官不同，在舆论的舞台上充当批评者的方舟子无需“证明”韩寒确实找人代笔了，他只需提出质疑。一旦他的“怀疑”为越来越多的人所分享，他的质疑努力也就成功了。

　　由此可见，方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争，法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动，或不采用侮辱他人人格的语言。

本文来源于 财新《新世纪》 2012年第5期 出版日期 2012年02月06日

http://zhengge.blog.caixin.com/archives/33793

什么是文本分析•论韩寒代笔事件 (2012-02-07 01:15:40)


在关于韩寒诸作品的代笔质疑事件中，“文本分析”这个术语使用的频率很高。所有文科研究生对文本分析法都不会陌生。这个方法得名自英美新批评流派，简单地说，文本分析法是指通过对已发表或出版的文学作品进行细读、精读，来分析和评论的一种批评方法。

文本分析这种方法在我国其实有着悠久的历史，只不过有其实而无其名。古典文献学常用的“考据”一词，跟文本分析比较接近（但并不等同）。这种方法在文献学中常用于考证古籍的真伪，也就是“辨伪”。我国文学史上有两个最著名的文本分析辨伪案例：一个是《古文尚书》，另一个是《红楼梦》。

《尚书》是西周及西周以前的文献汇编，传说有一百多篇。由于战乱、焚书等原因，到西汉时，《尚书》篇目已不全。剩存的这些《尚书》篇目用西汉流行的隶书抄写，被称为《今文尚书》，共二十多篇。

汉武帝时，鲁共王为了扩张自己的宅基地，拆迁孔子旧宅，结果发现了墙壁内夹藏的一些古书。这些古书用蝌蚪古文写成，其中就有《尚书》的一些篇目。这部分《尚书》被称为《古文尚书》。

不知道是什么原因，东汉以后，《古文尚书》就消失了。东晋元帝时期，一个叫梅赜的官员（豫章内史），给皇帝献书，说他献的是《古文尚书》，有孔子后裔孔安国所作序言和注释。梅赜版《古文尚书》一共58篇，比《今文尚书》多出25篇。现在流行的《十三经注疏》，里面收录的《尚书》就是梅赜版。

刚开始，大家只是有点疑惑。比如宋朝的吴棫、朱熹等人，就表示很奇怪：为什么同样是《尚书》，《今文尚书》念起来语句拗口（“佶屈聱牙”），而《古文尚书》多出的那25篇中的大部分却念起来比较顺口？

到明朝，有一个叫梅鷟的学者发现了孔安国注释的几个小问题。比如《尚书·禹贡篇》中有一句话“浮于积石”，孔安国注释为“积石山在金城西南，河所经也”。梅鷟经过考证发现“金城”这一地名，是在孔安国之后才出现的，（孔安国生活在汉武帝时代），因此这个注释不可能是孔安国本人写的。

质疑者越来越多，疑点也越来越多，被发现的错误也越来越多。到清朝时，阎若璩的著作《尚书古文疏证》一共找出了128条证据，证明梅赜版《古文尚书》是伪书。既然注释有问题，那么《古文尚书》的经文也可能有问题。后来清朝的丁晏，又发现《古文尚书》不少句子是摘取先秦典籍中的文句，模仿《尚书》的体例拼凑而成的。比如，《大禹谟》中有一句“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中”。其中“人心惟危，道心惟微”这两句改编自《荀子·解薮篇》，原句是“人心之危，道心之微”。而“允执厥中”则抄袭自《论语·尧曰篇》。

到今天，《古文尚书》之伪已成学界通识。质疑《古文尚书》，历代学者用的方法主要就是文本分析法。因为梅赜早已入土，不可能把他从坟墓里拉起来对质。

《红楼梦》后四十回作者的发现，用的也同样是文本分析法。刚开始，大家只是发现书中人物的结局跟第五回里的薄命司判词及《红楼梦曲》里的暗示不一致。于是开始找证据。……后来，我们都知道了，胡适俞平伯等人考证出一个高鹗，认为后四十回是高鹗的续书，而非曹雪芹原作。现在不论哪个出版社出版《红楼梦》，作者一栏一般会同时署名曹雪芹、高鹗。

现在回到韩寒《三重门》代笔事件。

目前对《三重门》的质疑，主要集中在以下三点：第一点，韩寒中学时英语不好（有韩寒英语考试成绩和韩寒自己的话为证），但是《三重门》里有一些段落和句子显示了较高的英语功底。也就是说，写出这些句子需要较高的英语功力。那么，韩寒是怎么做到的？

第二点，韩寒中学时文学知识贫瘠，甚至较差（有韩寒语文考试成绩和韩寒自己的话为证），但是《三重门》里有不少句子和段落显示出了较高的文学知识水平。也就是说，写出这些句子需要作者具备较高的文学修养。那么，韩寒又是怎么做到的？

第三点，《三重门》里有一些段落显示出作者具有超越一名中学生的生活阅历，比如对妓女价格的了解，对女孩撒娇的评论，对大学生活的熟悉等等。那么，中学生韩寒是从哪里获得这些“知识”的？

（这些结论详见张放的新浪博文《我不信》http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c1c19620102dubr.html ）

就目前来看，方舟子和张放等人的质疑，使用的就是文本分析的方法。他们的质疑确实没有超出学术争鸣的范围。要证明自己的清白，韩寒就必须明确回答以上三个疑问，而不是晒手稿，或者家书。
韩寒在1月29号发了一篇博文《我写下的这些都可以成为呈堂证供》（见链接http://blog.sina.com.cn/s/blog_4701280b0102e0ib.html ），尝试回答质疑，但遗憾的是，他的回答并不在点上。

比如对于第一点疑问，韩寒的回答大意是说：自己凭的是翻字典，巧妙运用了几个生僻单词。（见博文之“问题2”）。这个时候，韩寒就应该举例，自己是怎么巧妙运用的。比如他是如何在字典里找到pit, pond, pool这几个单词，用的是什么字典。
同理，对于第二点疑问，韩寒的回答依然是说自己小时候阅读量很大，巧妙运用了一些生僻的书籍和典故什么的。这个时候，他就应该具体回答，并给出具体书名。比如《三重门》里有一段话，描写的是林雨翔对女主角Susan的美貌的认知，文中一连引用了：杜甫诗歌《佳人》“绝代有佳人”，曹植《美女赋》“美女妖且闲”，《西厢记》“只叫人眼花缭乱口难言，魂灵儿飞在半天”，《红楼梦》“好生奇怪，倒像在哪里见过的，何等眼熟”。韩寒就应该回答这一段这些引文他是通过什么书籍找到的：是自己一本本地在图书馆翻阅杜甫诗集、《西厢记》、《红楼梦》，还是从哪篇文章或哪本书籍看到别人这么用了，所以自己照搬过来。——书袋不是想掉就能掉的，得知道去哪里找。
对于第三点疑问，韩寒的回答是“胡闹。吴承恩去西天取过经啊”。先不说《西游记》是不是吴承恩创作的，我在此只说创作心理的一般原则。一个作家在写作的时候，比如说，描写大学生活的时候，作家本人可以不必有大学经历，但是他一定要对大学生活有所了解，这样他才能写得出来。因此，韩寒就应该回答妓女的价格、大学生活……等等超越中学生阅历范围的那些经验，是从哪里听来的或者看来的。只有这样，韩寒才能消除读者心中的疑问。

我希望方舟子等人能够继续质疑下去，因为作为一名普通读者，我想知道真相。当然，韩寒有权利在质疑面前保持沉默。质疑是质疑者的事情，韩寒可以回答，也可以不回答。不管怎样，都不必晒手稿，也不必晒家书。

注：本文关于《古文尚书》的辨伪过程，参考自各类古典文献学教材。

http://blog.sina.com.cn/s/blog_6711a96e0100zsls.html

somebody_toto

方韩之争纷纷扰扰，通过这两篇文章，相信旁观者已经成竹在胸

wikileaks

只有求真，这个名族才能高尚起来！！！！！！

sunmoon2008

只有真相才能解决问题。

bluefull22

有罪推定还是无罪推定，这是个问题。

黄河水

【说出真相不构成诽谤，这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。（方舟子的代笔质疑是真相吗？）

人非圣贤，孰能无过，某些无伤大雅的囧事、错事可以被视为个人隐私，旁人对这些事情的披露应当为法律所禁止，除非披露者能证明这么做符合公共利益。这正是罗马法及其继受者所持的立场。

中国《民法通则》和《侵权责任法》都将名誉权列为受保护的民事权益

将“文章反映的问题是否属实”及“有没有侮辱他人人格的内容”作为“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷”中认定是否构成侵权的标准。

方舟子质疑韩寒作品系代笔的文章都是根据公开发表作品进行分析和推论，其结论是或然性的，可以用是否符合逻辑、是否有说服力来判断，却很难说“是否属实”。

当韩寒这个名字具有了这样的符号意义之后，他便因其公共影响力而成为一个“公共人物”，而对他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益。】

韩寒的经历是否是引导公众的成功之路，仁者见仁智者见智，不应该是韩寒名誉的主要构件。韩寒受到欢迎主要是靠他的作品，不是神马成功之路。因此，所谓“他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益”是十分武断的。