驴民顾问
第551期2012.04.23
导语：福建高院4月18日宣布，福建各级法院今年将深入推进“无讼”建设。“无讼”作为孔子在两千多年前提出的一种社会理想，近年来备受福建各级法院推崇，并把“无讼”视为社会和谐的标志。然而，没有诉讼的社会就真的和谐到没有矛盾吗？[详细] [网友评论]
近年来，“无讼”这一词语出现的频率日高，在福建，它甚至成为法院工作的目标。福建高院为什么要这么不遗余力的提倡“无讼”？
“无讼”是孔子两千多年前提出的一种社会理想，《论语•颜渊》中记载了孔子“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的著名“无讼”论。作为中国传统法律文化的基本价值取向，“无讼”体现了中国文化的“和”的思想，影响着中国几千年来的诉讼意识。受这种意识的影响，在中国人的传统思维里，形成了一个“社会如果没有诉讼，便是一个理想的社会”的理念。于是，从古至今，打官司都是中国老百姓遇事儿时又爱又怕的一个点。[详细]
在传统理念之外，现实因素对“无讼”其实有着更深的影响。2009年3月，最高人民法院首先在“法院三五改革纲要”中强调打造“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元化纠纷解决机制。两年多以来，最高院相继出台文件，提出“调解优先、调判结合”的司法政策，并要求将调解工作贯穿到法院的全部工作。
对于当事人和律师，最明显的感受是，立案时法院会要求你填一个表格，接受诉讼过程中的调解；当事人休息室，关于调解的好处的标语随处可见；各地的诉讼服务中心、调解室星火燎原。而福建的政策无疑是在这种大环境下有迈了一步，法官直接被派驻社区，连案都不用立了，所有矛盾都被压在社区。[详细]
耐心说服，调解结案，案结事了，这被认为是调解的好处。基于此，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中要求，涉及家庭关系、身份关系的案件，比如婚姻、邻里纠纷；交通事故、合伙协议等，应该先行调解。然而众多业内人士指出，相当多的棘手案件采取调解结案，是因为法官难以下判。
北京一位法官则更为肯定调解的作用：“法院要帮政府‘收尾’，调解肯定是比判决更好的手段。”清华大学法学教授张卫平认为，法官更倾向于运用调解手段处理案件，与司法功能行政化有密切关系。这几年中国对司法功能的重新定位，使“解决纠纷、化解矛盾、维护稳定”成为司法的首要目标。[详细]
《论语•颜渊》中记载了孔子“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”的著名“无讼”论，影响着中国几千年来的诉讼意识。
医院里没有人看病不代表这世界上没人生病，更可能是世人都害怕了去医院；同样，法院里没人打官司，不代表河清海晏，反而矛盾可能会越积越深。
现代社会是法治社会，有权利就有权利权益之争讼，有争讼就必然需要诉讼方式解决之，达到真正意义上的和谐稳定。但是，思考古代“无讼”理念，那时中国并非没有纷争，而是贱讼、厌讼，官方压制讼累，采用强制的非公平与公正的方式息讼、终讼，争取表面上的和谐。德国学者耶林说过“为权利而斗争”的至理名言，在争取权利实现的过程中必然产生诉讼，这与古代“无讼”理念发生严重冲突。而现在再通过提倡“无讼”来希冀调解解决矛盾，显然是不合适的。
调解常常在双方当事人不平等的基础之上，所以会造成不公正的结果。诚如黄宗智所言，调解“是一个权力关系中动作的”。当纠纷双方的权力地位大致相等时，调解妥协最为有效，但是对于恃强凌弱，它就显得无能无力。调解总是被权力关系所破坏，其原因在于在调解过程中，和解协议的内容往往取决于讨价还价双方的权力的大小。
从调解的目的来看，调解侧重于息事宁人，是以妥协而不是以法律为目的。正如汪辉祖所言，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。调解制度最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的社区内维护族人和邻里之间和睦的关系。当遇到不涉及法律或道德标准的纠纷时，调解人的主要目标就是通过妥协来平息争执。这样使当事人为和睦而妥协，不考虑事情的对错及公义所在。于是便是牺牲公正而换得和谐。
民事诉讼法要求法官应在事实清楚的情况下调解。但在各阶层利益冲突激烈、矛盾频发的现实中，法官为了追求维稳，就可能在调解过程中，忽视解决纠纷的正当性，模糊事实，模糊权利义务。两大模糊，实体和程序正义都得不到保证。
尤其是近年来，行政诉讼不能调解的法律底线一再突破。一旦涉及行政诉讼，法官通常采取一种策略，动员行政机关做一些让步，又动员当事人撤诉。既能为原告方讨得一些利益，也可以不得罪行政机关。有的当事人明显不愿意调解。但不接受调解不处理，给当事人造成更大的痛苦。[详细]
最高院提出“调解优先、调判结合”的司法政策，各地的诉讼服务中心、调解室星火燎原。
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福建法院的种种举动，将纠纷挡在法院外、法官主动提前介入消除纠纷、法院参与社区共建、能动司法……这些都是反法治的。
在福建法院的宣传稿中有这样的文字：去年，福建开展“无讼”建设试点228个，派驻社区法官748名，全省法院诉前调解各类纠纷23843件。这23843件矛盾纠纷，完全是法官和其他工作人员及各界人士共同参与把即将起诉到法院的案件在起诉前化解的，其中有9114件是在“无讼”建设试点单位、通过派驻的法官解决的。
一般情况下，矛盾是会通过居委会先来调解，调解不成再到法院起诉立案。然而，法官变身居委会大妈，把正常解决问题的步骤合二为一，非但不能有效地解决问题，反而将法官的角色与居委会大妈搞混，法官代表的是国家权力形象，而不是和居委会大妈一样和稀泥。[详细]
福建法院派法官进驻社区，提前介入、社区共建、司法能动、都违背了司法的原本意义：裁判。裁判必须中立，必须独立，否则裁判主体就不合格。这样的无讼举措，其结果不仅破坏了司法体制，而且也搞乱了整个国家制度体系，使立法、行政与司法不分。这样的司法权事实上成为兼具立法权与行政权的综合性权力。这样的司法是“工具性”司法，司法成为实现“无讼”这一权力目标的工具，其结果必然是公民的权利成为牺牲品。
“无讼”必然以侵犯诉权为代价。无讼的理念扼杀了个人的权利追求意识，束缚和限制了人们对权利的积极追求，进而影响影响人们积极创造财富的进取心。无讼理念体现出对权利的侵害，而现代社会的理念却要求对权利的积极保护，两者格格不入。“无讼”过分追求秩序，忽视正义，损害了法律的权威。
“无讼”过分追求秩序，忽视程序正义，结果将导致司法缺乏公正，实质正义也无处可寻。
培育法治精神如大厦在建，需长期艰苦努力，而伤害和摧毁它，则如大厦倾覆可瞬间实现。
诉讼不仅不是坏事，是好事，诉讼是公民相信政府的表现，诉讼是公民相信法律的表现，诉讼也是公民“讲理”的表现，诉讼一“无”，暴力必起。对于诉讼之于法治的重要性，上世纪的法学大家吴经熊先生有深刻的洞见。在《息事宁人的人生观》一文中他说：“当争讼本身当作不道德的勾当，那是一桩非常危险的事情。争讼是社会上免不得的自然现象；一则用不着人们来鼓吹，二则也不是道德上的教训所能根本拔除的。既是不能拔除的，那么，最便宜的方法就是利用这个自然现象平心静气地来演出若干解决争讼的原则。”
“无讼”过分追求秩序，忽视正义，损害了法律的权威。民众始终将法律视为一种外来的强制力量，敬而远之，唯万不得已时才诉诸法律，无法对法产生亲近感和认同感，更谈不上对法律存在任何的信仰，礼教远比成文法更具威信。受人治主义的影响，人们宁愿相信清官、信访，也不愿求助法院。这种状况十分不利于中国迈向法治社会，因为法治要求人依法、建立法的统治，社会关系主要由法来调整，但如果不树立起公民内心对法的信仰，这一切皆为虚言。
司法正是通过裁判来明确事实，解释法律规定的含义，从而指引人们的行为。法律规定的社会秩序，没有法院裁判，就是纸面上的法律。调解的重要特点是当事人让步。至于为什么这么做，不需要理由，调解文书也不公开。如果大量的案件只是调解，那么人们便无法从具体的案例中学习规则，约束自己。
“无讼”观念对司法实践的不良影响最为直接，表现为司法低程序化，程序设置简略粗糙，得不到严格遵守。既然听讼的唯一目的是实现无讼，而非伸张正义，那么规定详尽的法律程序就全无用处，只会对调处息讼设置障碍。告状有程序的限制，但审理民事案件大多不按程序进行。
整个诉讼程序的设计就根本不考虑当事人如何行使诉权，反而是要使当事人望公堂而生畏，司法程序充满了专横，野蛮的色彩，司法程序的科学性，民主性更无从谈起。倚重调处、轻视程序正义的结果是导致司法缺乏公正，当事人无诉讼权利可言，而制约程序的缺失所滋生的司法专横和司法腐败则使民众丧失了对司法机关的信赖，从根本上不利于法治的发展。
司法正是通过裁判来明确事实，解释法律规定的含义，从而指引人们的行为。
人世间的矛盾是不可能完全消灭的，提供一个恰当的解决方式，远比追求“天下无讼”的乌托邦重要得多。
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