【8】破破的桥
金斯伯格去世后川普会提名新法官吗？我认为会。参议院会过吗？不一定，但不要抱太大幻想。能问出这个问题，说明你并没有适应目前美国政党极化的新常态。在目前的极化状态下，议员脸面什么的，根本就不重要。能够让议员有所顾忌的，是美国制度的稳定性，但在目前状态下，也不那么重要了。
2016年，麦康奈尔提出的论据是拜登曾在1992年老布什准备提名大法官怀特后继法官时，拜登参议员说选举年不宜在最高法上惹争议。但这个背景并不完整，因为拜登同时说我会接受老布什的温和派提名。最终拜登是不是会这么做，我们都不知道。因为怀特决定遵守已故至交好友肯尼迪当年的嘱托，于1993年再行卸任，那时克林顿已经上任。所以当时两党并没有在提名程序上发生过真实的冲突。
2016年加兰德的冲突在美国历史上是空前的。因为参议院在距离选举269天的时候就以选举为由拒绝了总统的提名，而且是一个温和派提名。此前最高纪录是1844年大法官鲍得温去世时，距离选举194天，且否决因素并非距离选举过近（图1）。
而距离总统选举最近又顺利接任的提名人则是1916年的大法官休斯（图1）卸任后由克拉克继任，但这个事情也比较特殊，因为休斯卸任是因为他在共和党初选中得到了总统候选人提名。且共和党连续执政20年后大家认为也需要一个民主党大法官，所以相对来说比较顺利。它距离总统大选144天。
但金斯伯格去世时，距离总统大选只有46天。提名还要一段时间，在剩下的时间里任命一个大法官，程序上得跳着走（像与所有参议员见面这种惯例基本上就可以不要了），会破坏很多传统规矩。如果你要按平常走程序会到大选后，但若那时总统和参议院其中之一换手，整个任命合法性会存疑。这件事和加兰德那件事一样，在美国历史上都是空前的。
我的建议是，在极化时代，不要怀抱任何的幻想。规矩就是用来打破的。你不能指望其它东西都极化，最高法院不极化。
至于有人说最高法院法官有独立性，不会跟着政党走，随着时间增长会逐渐左移等等。我的看法是：
1.共和党这几年之所以这么用力地往最高法院塞法官，当然不是因为它有超越党派的独立性，在最高法院事情上，至少在近20多年，民主党是吃了很多次的大亏的。
2.在涉及党派最关键的利益上，比如总统选举，最高法院按政党站队的概率极大。小布什和戈尔的官司大家应该都有记忆，最高法就是直接按政党5比4站了队。最终戈尔咽下了这个亏，退让了。佛州重新点票被最高法院强行终止。戈尔在普选票领先50万票的情况下，以佛州输537票，选举人票5票之差败给了小布什。
当然，那时候，大家只是觉得最高法院权威受到了损害（民调53%的人认为最高法院以政治利益判决）。但是如果同样的事情发生在今年，那么大家想到的词将是内战。
那么，打破规矩、政治极化的后果是什么？后果就是政治制度进一步崩坏。假设川普提名的不是一个温和派法官而是一个保守派或者极端保守派法官，那么可以推测民主党占据参院后会同样打破惯例，增加最高法院名额，比如增加到11个或者15个。这样你来我往，最终结果就是最高法不受信任。其实在民调上，新上任的法官比如卡瓦诺，其信任值已经远低于老的法官。这种情况会继续滑坡。
因为一个多数票政党不会永远吃亏，政治体制如果不能在职位上体现出普选票的结果，而且这种不公正的持续时间很长，又每次都落在同一个政党头上。那么它凭什么要保护这个不停让它吃亏的制度呢？被摧毁或者废弃是必然的。抛开法院，你说参议员选举，小州人数越来越少，代表性越来越高公平吗？选举人团，这么多次和普选票结果背离，公平吗？波多黎各无人代表，公平吗？这些制度，你可以搞，我也可以搞啊，这样滑坡下去，没有什么止境的。
所以这件事值得大家多观望观望。我的这条微博可以看作一个不成熟的阴暗预言。
四十多天后为美国大选之期。最高法院金斯伯格（Ruth B Ginsburg）法官不迟不早此时离世。该否填补遗缺顿成争议，为选情徒添变数。川普称选民抉择，影响深远，诚非虚言。
美国最高法院由九名法官组成。除了由克林顿提名的金斯伯格，尚有三名民主党任命的法官。共和党任命的则有五名，当中川普独占其二。院长罗拔时（John
Roberts）虽为共和党小布殊任命，年来在强制医疗保险、大学收生配额等重大争议中，取向偏离党友，扮演了和事佬角色。大法官乃终身任命。际此关头，川普若能再下一城，委出尚在盛年的法官，共和党有望在未来三、四十年把持最高法院。
体察个中厉害，民主党极力反对在大选前夕填补遗缺，指出四年前，共和党的大法官史卡利亚（Antonin Scalia）在大选前八个多月去世。奥巴马要填补遗缺，却为在参议院的共和党卡住。及至大选尘埃落定、川普住进了白宫即马上填补了空缺。
金斯伯格尚未落葬，川普急不及待提名继任人选，看似凉薄。然而四年前奥巴马的任命被卡住，有最高法院大法官义正词严，申斥共和党：“宪法没有说到了任期最后一年，总统便不再是总统”，故此参议院“须履行责任”（That's
their job！）马上填补空缺。谁作此主张？金斯伯格是也！同一个金斯伯格四年后却立下遗嘱：大选未有结果，切勿填补遗缺。
人身攻击候选人 安能秉公持平？
按宪制设计，填补遗缺须由川普提名、经参议院审核放行，非金斯伯格主观意愿所能移转。当今选情激烈，则更不能让遗缺悬空。2000年小布殊与戈尔对决，佛罗里达州点算选票出了状况，经最高法院裁决选票是否有效，小布殊方以蚊须之差入主白宫。今年大选，结果不难亦须由最高法院作主。
疫情肆虐，好些州分容许选民邮递投票。邮递过程容易为人落手脚，营虚造假。选情若是像2000年般难解难分，不难要最高法院裁定邮递选票之真伪。按编制，不填补金斯伯格的遗缺，遇上像选票真伪般重大争议将不难陷入4对4的僵局，引发群龙无首的宪制危机。填补空缺是以至为逼切。
香港终审庭门顶立有蒙了眼、手持天秤与利剑的“公义女神”（Lady
Justice）像，寓意司法须本乎公义、不偏不倚。若然如此，何以法官人选竟沦为党派之争？法官干政有以致之。即以金斯伯格而言，2016年7月，川普尚未获共和党正式提名角逐总统，她试图左右选情，向《纽约时报》指控川普若是当上总统，“美国将不堪想象”（I
can't imagine what the country would
be！）。戏言果有这一天，将移民新西兰！川普的德性容或无一可取之处，法官如此人身攻击总统候选人，则未之有也。审理涉及川普及联邦政府的纠纷，金斯伯格安能秉公持平？
法官何以干政？终审庭非常任法官沈耀信勋爵（Lord
Sumption）认为其根源是人们贪方便走捷径，将原应循折冲妥协政治解决的众人之事诉诸法庭，交法官裁决。以金斯伯格伸张的堕胎权为例，本应由50个州按地方民情作决。专责联邦事务的最高法院却在1973年插手，推翻德克萨斯州的反堕胎法，将地方矛盾扩散全国，形成社会撕裂。自此法官人选成为政党必争之地。到了那个地步，司法尚安能秉公持平？
法官抗拒权力引诱 谈何容易
人们无疑有走捷径的渴求，法官何以屈从干政？权力人之所欲也，法官亦不例外。抗拒权力引诱、守诫自持，谈何容易。是以史卡利亚认为法官判案应循其本，按宪法而非个人喜好办事。史卡利亚已矣，其主张日渐为人认同。川普倘能再下一城，制约法官权力、众人之事政治解决可望成为主流，从而纾缓撕裂。果如此，金斯伯格离世将标志着法官干政时代的终结。阿门。
【9】茨威格死于昨日世界
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