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标题: 刘正清：“你拿出相反的证据就是妨碍司法” [打印本页]

作者: 菜鸟搬家 时间: 2011-8-14 22:21 标题: 刘正清：“你拿出相反的证据就是妨碍司法”

——析广西北海四律师被捕事件
作者：刘正清文章来源：中国人权双周刊点击数：139 更新时间：8/12/2011 11:33:09 PM

据《南方都市报》2011年6月22日报道：2011年6月13日，广西南宁市百举鸣律师事务所律师杨在新突然被北海市公安局以“妨害作证”刑拘，和杨在新同时被抓的还有南宁市的3名律师：罗思方、梁武成、杨忠汉。该4名律师均是2009年北海市的“11?17杀人抛尸案”4名被告人的辩护人。在同类案件中，律师以涉嫌《刑法》第306条辩护人妨害作证罪被抓，极其罕见，故该案在全国律师界都引发了剧烈的震荡。由于该案纯属地方司法机关的行为，且非政治性敏感案件，还有操作空间，因此事发后，律师界迅速组成了律师团进驻广西北海，全国律协也高度关注，媒体也进行了全方位的跟踪报道，以期通过此案来促进中国的法制进步。

当今，中国律师被抓已不是新闻了，近两年来前有李庄，后有杨在新，还有其他，我就不一一列举了。据《全国律师协会维权工作报告》统计，1999-2002年，全国律师因执行职务而被指控“辩护人妨害作证罪”达347起；至2007年全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的为32起。仅2000年5月，23起有关律师触犯《刑法》第306条的案件中，其中11个涉嫌律师被无罪释放或撤案，6个有罪判决，1个免予刑事处分，5个尚未结案，错案率达到70%以上。何以至此？

我想从以下几个方面来分析其深层原因。

一、制度设置：对律师的歧视性规定

中国法律界无人不知，作为程序法的《刑事诉讼法》在制度设计上存在重大缺陷，并且已经到了非改不可的时候了。不仅如此，作为实体法的刑法，还专门为律师制订了第306条（下称“306条”）“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。在我国1979年刑法典及单行刑法中都没有对辩护人、诉讼代理人（主要是律师）有关妨害作证的行为独立定罪处刑的规定。1997年刑法修订时，增设该罪的初衷是与《刑事诉讼法》第38条、《律师法》第35条的规定相衔接，使该设定——对违反程序法禁止性规范的行为应予追究刑事责任——在实体法中找到处理的依据，目的是防止伪证，实事求是、保证公正审判。但是，从本罪的立法理念、特殊主体的设置、条文拟制、审判实践及实施后果等方面考量，其负面作用日益凸现。

根据刑事立法的原则，凡涉及特殊主体的刑事条款必须满足一个条件：只有该特殊主体才能实施这一行为，其他人不可能实施该行为。否则，就没有必要专门为该特殊主体规定刑事条款，而应适用普通刑事条款。该法条在叙明律师可以实施的妨害作证的行为，其他人同样可以实施，因此，该法条的设置，有违刑事立法之原则。

更为奇怪的是现行《刑法》对最有条件实施逼供、逼证、匿证、毁证、串通的侦控机关，在法律罪名上没有任何规范。这种奇怪的立法，其直接后果是为代表国家公权力的侦控机关进行司法职业报复创造了制度性空间。

二、使用证据中有法不依

我国现行的法律及相关司法解释对证据的运用还是作了明确的规定。《刑事诉讼法》第46条规定对一切案件的判处都要重证据、不轻信口供，然而公安主要靠口供之类的言词证据定罪。《刑事诉讼法》第47条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》中也规定“证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问”。然而在我国的刑事审判实践中证人、被害人是极少出庭作证并接受控辩双方的质证。开庭审理时控方只是程序性地宣读一下侦查人员所作证人证言（“笔录”），如果没有其它证据印证，当这类证据出现反复的时候（如证人改变证言或被告人翻供），其真实性和合法性就成问题了，这时法院就出现二难处境：既不想背枉法之责，又不敢得罪侦控机关，就会令案件的审理出现“卡壳”。

面对证言的真伪控方不是“通过发问澄清事实”，而是像北海警方在新闻发布会所言，是检察机关发现证人的证言与“已查明的事实不符”，就抓证人、抓律师。那么，我就要问：刑诉法明确规定证据必须经过法庭审理查证属实才能作为定案的根据，证据真伪的认定是法官的职责，当控辩双方证据不一致时作为法律地位平等的双方，你控方有什么权力抓辩方律师？凭什么就认定法律赋予律师调查取证权取来的证据与你的证据不符就是伪证呢？！这是什么逻辑！

三、律师往往成为替罪羊

陈有西律师总结当前中国抓刑事律师的基本模式是：如果开庭开砸了，公安机关下不了台了，就先从抓证人开始，然后在政法委背后协调下抓律师。公安机关抓证人、抓律师不管其冠冕堂皇的理由是什么，其最终目的是掩饰前一案件下不了台的错误。正如张青松律师所言“当事人不会求律师，但他可以跪在公权力机关面前，求得从轻处理。辩护人伪证罪就是一个刀把子。”此时当事人“咬律师”正是侦控机关求之不得的效果。在这方面侦控机关控制了所有的资源，他可以将证人全部拘禁，逼迫证人和身陷囹圄的被告人承认作了伪证，然后与他们达成或放人或轻判的交易。“趋利避祸”是人性共同的弱点，为了能使自己“求得从轻处理”，就违心地“承认”是律师引诱其作了伪证。

在这方面我有亲身的体验，我是1997年刑法颁布后最早以该法条之罪被拘的律师。1997年我担任丁伯初受贿案的二审辩护人，一审时已有律师对该案证人进行过调查，并将调查笔录交给了一审法院，二审时我只不过是对一审律师的调查结果进行核实而已，且核实的结果与一审律师完全一致。当二审法院发回重审时，检察机关下不了台阶就迁怒于我二审律师——先把证人抓起来，证人按照他们的要求“承认”是我教唆他们作伪证，就放出来或取保侯审。我的罪名成立自然就为前一案当事人判有罪扫清了障碍。当所有的证人都“咬住”我的时候，在审判我的法庭上他们却无法解释清楚在我之前这些证人向一审律师所作的证言。当全国媒体聚焦到我这个案子的时候，他们又转变风向，做我的当事人丁伯初的工作，企图与其达成判罪不羁押的交易，并要其放弃上诉。

前年李庄担任龚刚模的辩护律师，龚涉嫌组织、领导黑社会组织罪、故意杀人罪被逮捕。按照重庆官方公布的消息，涉嫌几条人命，按照我国刑法故意杀人罪起点刑是死刑，如无法定从轻情节，龚必死无疑。当初龚之所以花巨资请北京的李庄律师就是为了保命。2009年12月龚检举李庄教唆其做伪证，结果2010年2月10日，重庆市第一中级法院一审判处其无期徒刑。李庄案出来之后引起全国一片哗然，今天回过头来看，我有合理的理由怀疑为了平息李庄案所带来的负面风波，扫清判李庄有罪的障碍，重庆官方很有可能与龚幕后达成了某种不可告人的交易。

律师对执业风险的恐惧在李庄案后达到了高潮。律师教唆、引诱作伪证，从当事人、证人的被动供述，演变为主动举报。各地相继出现类似的例子，如江西著名刑辩律师汤宗赞在一起庭审中，就被“举报”过。被告人忽然称“我要举报律师，争取立功减刑。”他拿出一张纸条，称律师教他哪些话不能说。结果经司法机关查证，纸条是当事人自己写的。

四、律协的弱势地位

记得1998年我的案子得到平反之后，全国律协在介绍律师维权经验的时候称，律协要与媒体保持良好的关系，其次是要及时与有关领导沟通争取领导的支持。一个被律师视为娘家的合法组织，为其成员维权完全要仰仗领导的态度和媒体的关注，可见弱势到何点程度。联想到从不对外挂牌办公的“610”在抓捕法轮功学员的时候，公、检、法哪家敢违抗其意旨，谁敢动“610”的干警？

五、当权者的司法观念之陈旧落后

1998年我涉嫌妨害作证案平反之后，找政法委书记要求处理制造冤案责任人的时候，该书记竟然说：你们律师和检察官手心手掌都是肉，他们又不是个人行为，我还要依靠他们来维持正常的工作呢，给你赔了钱就算了，他们内部会总结经验教训的。

公安、检察引导证人作证，恐怕是一个常见的事实，因为，证人不出庭，律师只能去找公安找过的证人，或者其他证人：如果证人对其不利，那么他们就可以把证人抓起来，威胁以涉嫌作伪证；如果证人指控是律师威胁、利诱，抓律师就顺理成章了。这样做，难道就无罪吗？当然有罪，但是很少见到他们因此而被定罪，除非把人搞死了。关键在于，他们是一个自己监督自己的内监系统，而律师是一个外部监督。内部监督在一个领导下，都为了一个目标，作点错事，最多内部批评一下，处理得太重恐怕还会搞到领导者自己的头上。正如张思之大律师指出的那样，大多数的情况是，律师被关起来，有关部门迫于压力，放了律师，但从来不承认错误，没有人受到任何追究，都不了了之。他认为：“辩护人伪证罪”层出不穷的原因，是公权力机关没有改变“你拿出相反的证据就是妨碍司法，就是伪证”的观念。

如果中国律师看不到这一点，只要司法机关违法办案没成本，即便是取消了刑法第306条，换个花样，你一样危险，他总有一招可以对付你。

2011年7月31日于广州

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