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关于药家鑫案二审的建议 2011-05-16 18:22
关于药家鑫案二审的建议
陕西省政法委、陕西省人民检察院：
为了彻底查清药家鑫案的问题，我们受害人方愿意积极配合二审公诉方陕西人民检察院相关调查工作。
针对在一审期间，在药家鑫案的调查审理过程中的存在的种种疑点，以及西安市人民检察院对关于药家鑫故意杀人案调查不深入，以及对“1020专案组”的侦查工作的具体细节在法庭上展示的并不是很完整和周密。因此，强烈建议:陕西省人民检察院，在药家鑫案二审过程中，需对药家鑫案件重新仔细侦查，这对于整个案件的重新审理至关重要。也希望陕西政法委对一审所暴露的问题，进行相关责任追究，重新组建专案组，由陕西省公安厅介入展开刑侦调查工作。
在该案中主要存在的疑点问题和建议如下：
一、 一审时西安市检察院推迟开庭的原因
2011年2月28日西安市中级人民法院药家鑫案办案组相关人员上午通知我：对于药家鑫案的二次交通事故，检察院认为需要补充审查，所以原定于3月3日开庭，检察院申请延庭。而在3月23日开庭时，我们发现检察院的公诉书与立案时一致，并未对二次交通事故有调查后的新内容。
在法庭上，公诉方认为二次事故为轻微的交通事故，而实际我们经过调查发现：二次事故应为药家鑫交通肇事逃逸罪，也并非是轻微的交通事故。
2011年4月26日，原告代理人张显和王辉就药家鑫二次交通事故走访了抓获药家鑫的段乖良，以及二次事故的受伤人石学鹏及其家人，方知检察机关和公安机关在2010年10月20日事故发生后从未亲自对擒获药家鑫的段乖良及受伤的石学鹏、马海娜进行过任何调查、询问和笔录工作。
药家鑫杀害张妙发生在翰林南路，而药家鑫二次交通逃逸案发生在翰林北路，两地距离不远（我曾步行用时为16分钟）。
马海娜和石学鹏并不是轻伤，马海娜被撞后当场昏迷，直到第二天凌晨4时许才苏醒过来，石学鹏也是疼痛难忍而不断呻吟。当时，郭杜交警中队用警车将病人送往郭杜医院时，由于病情较重而拒绝接收病人，只好通过120送往到了高新医院急诊室进行抢救。（附：有石学鹏、马海娜的相关住院证明）。
因二次交通肇事案才牵出了药家鑫，并为张妙被杀案提供了重要的线索，有关公安机关为什么不去进一步调查？为什么检察机关也回避调查？
因此，我们建议：（1）调查1020专案组不实际调查段乖良、石学鹏和马海娜的原因；
（2）调查西安市检察院在没有对段乖良、石学鹏和马海娜做任何调查的情况下，是如何对二次事故作为定性处理的，该情况是否涉嫌伪证；
（3）建议将二次交通肇事逃逸案与杀害张妙的案件，并案处理。
二、 长安刑警为何不给受害人家属死亡检验报告，而催其处理丧葬事宜。
王辉和张平选2010年11月初从西安市公安局长安分局收到了张妙“死亡确认书”和“死亡殡葬证”。“死亡确认书”上对于死亡原因的说明是“失血性休克死亡”。王辉与张平选对这种死亡的解释感到不满意，当他们需要“死亡检定书”时，却遭到了长安区刑警大队的拒绝。有人当时回答王辉和张平选，需要他们上级领导的同意。王辉和张平选往返家乡和长安区刑警大队无数次，也没有找到那位所谓的上级领导。因此，他们也就没有下葬张妙。
质疑：为何不给家属死检报告？为何催促下葬？
建议：（1）调查那位不同意给死检报告的长安区刑警大队的领导，说明其原因；
（2）省政法委、检察院需对有关长安区公安局的有关领导进行审查。
三、 二次交通逃逸案中的疑点
（一） 药家鑫发现撞人，在逃逸20-30下车后，看到了伤者而未施救，而药家鑫上车后启动车辆在丁字路口调头，而背离西安方向，向南边开车，也就是为何不逃而向伤者的方向调转车头？
（二） 犯罪嫌疑人药家鑫被抓获后，一直在打电话（估计有20分钟）而没有打120电话，村民感到十分着急，因为这时受伤的马海娜还处于昏迷状态和受伤的石学鹏还在呻吟。当村民欲打药家鑫时，被从南边过来的陌生人制止，制止打人的行为也属正常和正义行为。但他被村民发现后怎么又向南边走去了，应该继续向北边走的，制止打人的正义行为怕什么？为何需要改变走路的方向？这个人是谁，应该需要调查的。因为那天晚上看到这位陌生人的不止20人，大家现在还在纳闷戴着鸭舌帽，穿着灰色户外上衣的这人在晚上11点半出现在郊外的路上的这人究竟是谁？在发生二次事故时露面的那个陌生人和药家鑫又有何关系？因为，在2010年10月23日药家鑫在警方的带领下指认二次事故位置的藏刀时，当知道药家鑫是个杀人犯时，这天，许多人都想起了和议论起了那天晚上11点半出现的那个奇怪的陌生人。
（三） 该陌生人是从翰林路的南边走来的，药家鑫二次案后调转车头而背离西安方向，向南边开车，若逃跑应该向北边继续开车，即可溜之大吉，是否与翰林路南边的这个陌生人有关？
（四） 药家鑫被抓获后，下车后一直在打电话。在2011年3月23日的法庭上，他说是与女朋友通话，让女朋友12点给他母亲打电话，让刘苗告诉他母亲撞了行人的事情。为什么要12点后让刘苗与其母亲通话？
为此，建议：（1）药家鑫调转行车方向的原因；
（2）给陌生人画像在相关地方出告示寻找那位陌生人，调查该陌生人是否与该案有关；
（3）查问刘苗通话的时间与内容，及其在什么地方打的电话；
（4）应该在有关部门查找药家鑫的通话记录，为进一步破案提供必要的线索；
（5）不但要查药家鑫案发当天的通话记录，也要查与其相关联人的电话，包括药家鑫买车后是谁在陪他练车等；
（6）调查案发后药家鑫及其父母社会关系间的通话记录。
四、 主驾驶室无血迹，而副驾驶室内却有血迹，是什么原因？以及驾驶室内的物品做调查取证；药家鑫杀人后，为何身上无血迹，上身的衣服是什么，有血吗？到目前已不知去向。
建议：（1）对药家鑫车辆内部做新的刑事侦查，寻找指纹；
（2）调查当天案发前药家鑫上身穿得外衣与案发后外衣是否一致；
（3）药家鑫身上的血及手上的血通过什么方式清除的；
（4）带血的衣服的去向。
五、 该案的作案工具既有车辆还有一把尖刀，不但要对车辆做物证方面的调查，而且也要对尖刀的出处进行细查。
建议：（1）在咸宁路华润万家查找10月20日的监控（药家鑫在3月23日法庭上说是当天在该店买的尖刀）；
（2）查找华润万家的进货记录，寻找厂家的相关信息；
（3）查找华润万家10月20日的外卖存单记录；
（4）对刀上的血液鉴定；（公安刑警的职业习惯决定该工作肯定第一时间已经做过）
（5）刀上的指纹鉴定；（公安刑警的职业习惯决定该工作肯定第一时间已经做过）
（6）刀具若是当天新买的，刀具上肯定保留有一层机械油膜，且在刀具上残留血液的下面也可能有油膜的痕迹。
（7）若经过以上调查发现华润家并没有购出过该刀具，以及鉴定结果并非新刀，就要探究药家鑫为何隐瞒该事实的原因。
六、 对所谓药家鑫“自首情节”应进行重新认定，并调查相关情节。
（一）本案2010年10月20日晚上11点案发后，警方到现场作了勘察，发现了药家鑫的犯罪事实，并予以立案，这就证明被告人的罪行已经被发现。
（二）根据报道《新华网西安１１月３０日电（记者梁娟）》：“10月22日下午，在郭杜派出所里，公安长安分局召集刑侦、**以及韦曲、郭杜、兴隆、细柳***等单位召开案情分析通报会。专案组通报案情和前期侦查情况。
通过郭杜车祸现场痕迹鉴定和“1020”杀人案现场遗留的被撞电动车比对，警方认定，郭杜南村村口的此辆肇事车和杀人案现场车辆相符，而雪佛兰科鲁兹车主有重大作案嫌疑。”
这些报道反映的基本事实是，10月22日下午，经过成立的专案组分析案情，结合警方立案后侦查，结合已经掌握的现场勘察、被撞车辆和肇事车辆痕迹对比等物证，已经将犯罪嫌疑人锁定为被告人药家鑫，这也就是说明，这时候公安机关已经掌握了药家鑫的主要犯罪事实和重要证据，只是有待于进一步的审讯，通过对犯罪嫌疑人讯问，进一步将证据完善。
（三）报道称：“10月22日，专案组将犯罪嫌疑人药家鑫抓获。专案组**透露，经审讯，药家鑫起初没有供述自己撞伤人持刀杀人的犯罪事实。直到10月23日，当其父母再次带他到专案组后，经进一步审查，药家鑫这才交待了自己于10月20日晚将受害人张妙撞倒后又杀害的犯罪事实”，表明的基本事实是，公安机关已经对被告人药家鑫采取了强制措施，将药家鑫拘传到公安机关并进行了讯问，也就是报道所称的“专案组将犯罪嫌疑人药家鑫抓获”。
这里要说明一下的是，我国刑法对于刑事诉讼中的强制措施的种类，规定有拘传、监视居住、取保候审、拘留、逮捕五种形式。在这里，10月22日对药家鑫采取的就属于拘传的强制措施，那么，在采取这次强制措施时，药家鑫仍然没有交代自己杀人的罪行，此时，仍未涉及到是否自首的问题。
接下来，10月23日，当其父母再次带他到专案组后，经进一步审查，药家鑫这才交待了自己于10月20日晚杀人的犯罪事实，这一事实表明的本案基本事实是，在采取拘传措施后，药家鑫在其父母的陪同下来到专案组，再次接受讯问时，也就是报道称的进一步审查时，才交代了自己的罪行，此时，公安机关已经掌握了其罪行，并且已经对其进行了讯问、采取了强制措施，被告人才供述了自己的罪行，而不是主动的、直接的坦白供述自己的罪行。
结合以上几点，可以看出，本案的基本事实是以下几点：
1、药家鑫供述罪行前，其犯罪事实已经被公安机关发现并立案侦查。
2、公安安机关在对药家鑫采取强制措施（抓获）他之前，已经掌握了药家鑫的犯罪事实和主要证据，并且据此认定定了肇事车主与杀人的犯罪嫌疑人为同一人，并锁定了被告人药家鑫，此时，公安机关已经认定并启动了刑事侦查程序，掌握了主要证据，并随后对其进行了第一次讯问，但此时，药家鑫仍未如实供述。
3、药家鑫供述自己的罪行是在被公安机关采取强制措施之后的第二次审讯中，此时公安机关已经掌握了其犯罪事实和主要证据，并且在此之前就已经认定了其为犯罪嫌疑人，那么这种情况下，药家鑫才对自己的罪行作了供述。
上述层面的本案的事实，我们结合法律关于自首的规定逐一分析一下，会发现，药家鑫的行为根本不能构成自首情节：因为药家鑫的供述自己犯罪事实的行为不属于自动投案，不具备自首情节认定的条件，所以，其行为不能认定为自首。
首先，药家鑫没有自动投案的行为。
自动投案，根据上述最高院关于自首的司法解释第一条第一款第（一）项的规定，必须具备“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的条件，而本案的事实很明显，药家鑫供述前，其犯罪事实已经被公安机关发现、其本人也已经被锁定为犯罪嫌疑人，并且其已经被采取了强制措施、被公安机关讯问了，因此，在这种情况下对自己的罪行做的供述，显然不符合条款关于自动投案的情节的规定，不能认定为自首。
其次，药家鑫的行为不具备视为自动投案的情节。
根据上述自首认定的司法解释第一条第一款第（一）中规定的：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的情形，结合本案中的基本事实来看，药家鑫的行为也不符合上述规定的任何一种情形。这里，法律规定的罪行主要指的是犯罪事实，包括犯罪行为和犯罪结果。
本案中，其犯罪事实已经被发现，他就不属于罪行尚未被发现的状态，他也不属于罪行尚未被发现，仅因形迹可疑，被有组织或者司法机关盘问教育后主动交代自己罪行的情形，至于其他的情形更是一目了然，药家鑫根本不符合。
再次，本案中药家鑫在父母陪同下做供述的情节，不属于视为自动投案的法定认定情节。
根据上述司法解释第一条第一款第（一）项中规定的：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”情形，药家鑫的行为也不符合其中任何一种情形。
他父母陪同他来到公安机关时的客观事实情况是，其在此之前罪行已经被发现、已经被立案、已经被采取过强制措施被进行了讯问，而此次，是在第二次被询问时，在家长的陪同下到公安局接受继续讯问的，不属于经亲友规劝、陪同投案的行为，其在此之前已经在案了，不存在投案的问题了。
那么，不具备主动投案的情节，也就不能认定为自首。
根据刑法第六十七条及司法解释的规定，必须是同时具备主动投案和如实供述自己的犯罪事实，才能认定为自首，两个条件缺一不可，而本案中很明显，不能认定自动投案，其供述行为不能认定为自首情节。
因此，综合以上全部客观事实，结合刑法以及最高院的司法解释关于自首情形认定的规定，我们可以明确的得出结论，药家鑫的供述行为不能认定为自首，只是在审讯中作出供述的认罪行为，只能作为认罪态度这一酌定情节来看待，他不具备认定自首的条件。
建议调查：（1）保险公司的理赔记录；
（2）2010年10月22日来交警中队是否与专案组调查有关；
（3）药家鑫以什么方式来郭杜专案组的；
（4）10月22日药家鑫回家的理由；
（5）专案组从10月21日开始就开始对不仅乡村的车辆进行入户调查，根据监控排查通过翰林路的车辆，而药家鑫的车辆正好是在翰林路出事而扣留的，而当晚处理该案的交警和110警察都经过和处理过药家鑫而将其车里扣留的，这个重大的嫌疑，根据公安民警的职业习惯是不会放过怀疑药家鑫的。因此，建议省公安机关和省检察院对此深入调查；
（6）调查药家鑫父母这天的通话记录，是否存在有人为的操作。
七、 张妙与刘苗在同一学校（西安外国语大学）打工与学习，应对她们间的关系做调查
刘苗（药家鑫女友）和药家鑫案发当晚吃饭的地点，与张妙在外院有无过结，因为张妙就是在刘苗的学校从事餐饮的，药家鑫和刘苗是否在张妙的麻辣汤除就餐的？
建议：（1）刘苗与药家鑫就餐地点和时间；
（2）通过监控观察药家鑫与张妙出学校的时间；
（3）判断药家鑫是否开车有意追踪张妙。
八、 药家鑫杀人过程是否有个给他壮胆的共犯存在
该案卷宗中没有药家鑫的杀人的详细过程，该案是发生在有路灯的郊区城市道路上，能从容地向遇害人杀八刀，不可能是瞬间完成的。况且道路西边有人住，东边还有在建筑工地上值班的人员。有没有给他壮胆和观察周围动静的另一人，也成为疑问。
建议：侦查刑警可模拟当时的情况，推算出当时作案的持续时间。
九、 二审需要重要的证人出庭作证
药家鑫在翰林北路郭南村口将石学鹏和马海娜撞伤后，正好被见义勇为的段乖良师傅抓获了逃逸过程中的药家鑫。
建议：二审时，段乖良、石学鹏和马海娜出庭作证。
十、望陕西省政法委、陕西省人民检察院根据相关法律条文考虑：我们被害人一方是否在二审开庭时，有无出庭资格。我们认为二审应该参考一审的程序，受害方有控诉犯罪的权利。
原告代理人：张显
2011年5月16日
