东亚视野中的司法公众参与/秋风

东亚视野中的司法公众参与/秋风
(博讯北京时间2011年2月13日 转载)
     来源：作者博客
     有志于构建健全司法体制的人们，在中国语境中，不能不同时面临两项同样艰难的任务：推动司法职业化，也推动有效而合理的国民参与。当然，理性的思考也会揭示，这两者虽存在紧张，又是相辅相成的。一个健全的司法体系，必得以两者之互补为基础。

     司法的公众参与是达成优良司法、进而达成优良社会秩序的必要制度。进入新世纪后，日本、韩国、中国等东亚国家几乎同时意识到了这个问题的重要性，尝试建立公众参与司法审判的制度。把这些制度放在一起进行比较，有助于寻找优化中国目前陪审员制度的方向。 .

     司法民主化的潮流

     日本是亚洲现代化之先锋，似乎也是最早尝试司法公众参与的。早在1923年，日本就制定了适用于刑事诉讼的《陪审法》，并于1928年实施。不过，这项制度运转不畅，每年采用这种办法审理的案件从上百件到几件，1943年4月终止实施。

     此后，日本的司法审判完全由裁判官也即职业法官承担。应当说，自引入西方法律、法学体系后，日本的司法职业化传统，就未曾中断。战后日本宪法保障司法独立，并赋予普通法院以违宪审查的权力，让司法职业化的传统更为牢固。职业法官均接受过严格的法律训练，人数少，地位高，通常能够谨守司法伦理，公正审理。日本的司法大体上是公道的。

     但日本人并不满意。职业法官从通过司法考试的人士中择优任命，且终身任职，为保持独立，他们也自觉与社会隔绝。凡此种种让他们的价值观念未必与社会主流合拍，他们未必能体察民众疾苦。法官的有些判决会偏离公众常识，而这可能损害司法权威。

     具有人权意识的人士对日本司法最大的不满则是其“精密司法”传统。这一传统的直观后果是，刑事案件嫌疑人的有罪率接近百分之百。只要检察官起诉，法官基本上都会判有罪。人们可以辩解说，出现这种结果的原因是检察官的起诉决策十分审慎，但是，过高的有罪率仍然让人怀疑法官是否尽到了保障嫌疑人人权的责任。

     因此，日本第三次司法改革将司法民主作为其指导理念之一。笔者在东京接触的四宫启教授，就主要从民主的角度论证公民参与司法的必要性。朝野上下经过辩论，2004年，日本国会通过《关于裁判员参加刑事审判的法律》，在刑事诉讼中引入了参审制。

     受军事威权统治长期困扰，韩国的司法职业化程度不如日本。但在民主化之后，韩国的司法改革进展很快。按照汉城大学法学院前院长韩寅燮教授的说法，韩国首先完成了司法独立，确立了法院相对于行政、军事权力的独立性。其次追求司法为民（Justicefor the people），最后进入人民司法（Justicebythepeople）阶段，也即公众参与司法过程。这一点是1999年开始的司法改革的重点。其结果则是2004年国会制定《国民参与刑事审判法》草案，2007年6月审议通过，2008年起正式施行。

     中国的情况最复杂。上个世纪40年代中期出现的“马锡武审判方式”至今为人津津乐道，但参与这种审判的是政治意义上的“群众”，而非法律意义上的“公众”，群众也更多是作为受教育者被动员参与的。更大的问题是，50年代初的法律就确定了“人民陪审员”概念，但立法机关没有就此制定过可操作的法规。事实上，长期以来，法庭审理都由法院干部进行———他们也不是职业法官。

     一直到2004年，全国人大常委会通过《关于完善人民陪审员制度的决定》，首次对人民陪审员制度做出专门规定。其实，由于缺乏制度保障，人民陪审员制度执行不尽人意。日本国内对公众参与司法的热烈讨论和立法，对国内学者、立法者产生了莫大刺激。正是这一因素让人民陪审员制复活，并真正成为一项制度。

     大众参与司法的东亚模式？

     中日韩三国的公众参与制度有某些共通之处。最显著的一点是，它们都不是美国的陪审团（jury）制度，而是欧洲大陆实行的参审制度，此可谓大众参与司法的“东亚模式”。

     比如，在日本，采用裁判员的审理，原则上由6名裁判员及3名裁判官组成合议庭进行。裁判员参加审理过程，并与裁判官共同进行调查取证，判断被告的有罪或无罪以及有罪时的具体量刑，只有与法律解释及诉讼手续相关的判断等需要专业法律知识的事项由裁判官负责。裁判员也可对证人及被告人进行询问。有罪裁决必须获得合议庭半数以上成员的赞成，其中，必须分别有1名裁判员及1名裁判官表示赞成。

     在中国，由陪审员参加组成的合议庭中，人民陪审员所占人数应不少于三分之一。陪审员同审判员享有同等权利，只是不能担任审判长。

     韩国的情形稍微特别。被告是否有罪，是在法官不在场的情形下，仅由全部陪审员进行评议。这有点类似于英美陪审团制，陪审员进行事实审。但其他规定又与陪审团制度不同，比如，在案件审理过程中，陪审员具有询问权和笔记权。同时，如果陪审员一致认为有罪，也在此基础上进行量刑的评议，即进行法律审。就此而言，它仍然接近于参审制。

     三国还有一个共同特点：法官最终裁决，没有全部接受参审者意见的法定义务。比如，韩国法律规定，陪审员的有罪、无罪及量刑的意见对法院没有当然的法律约束力，法官宣告判决时，可以做出与陪审员意见相左的判决。

     三国间较大的差异体现在参审者遴选程序上。日韩两国基本上模仿美国，从选民中抽签确定裁判员、陪审员。在日本，市、镇、村接到法院分配的裁判员名额后，会从选民名册上的众议院议员选民中，以“抽签”方式选出候补裁判员预定人选，寄往地方法院。地方法院据此做出《候补裁判员名册》。如果产生了需要裁判员参与的案件，地方法院会再次通过“抽签”方式从《候补裁判员名册》中选出应传唤的候补裁判员。

     在中国，人民陪审员是按照一套程序被挑选出来的。首先由公民所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层法院推荐，或由本人提出申请；基层法院会同同级司法行政机关进行审查，由基层法院院长提出陪审员人选，提请同级人大常委会任命。法律还要求人民陪审员一般应具有大学专科以上文化程度。

     按照这样的规定，大多数公民没有资格担任陪审员。陪审员还有五年任期，可能经常参与审理案件，从而变成了业余审判员。从这个意义上，人民陪审员制度很难说是一种公众参与司法的制度安排，也不是一种司法民主程序。因为，这些经过严格挑选的人民陪审员很难把“人民”的意见、把公众的常识带入司法过程中。

     河南的陪审团试验

     也许正是意识到人民陪审员制度的上述弊端，从2009年6月，河南尝试建立“人民陪审团”制度。与现行陪审员制度相比，其最大变化发生在陪审员的遴选程序。

     按照河南省高院《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案》，每个基层法院须配备不低于500人的人民陪审团成员库，由23岁至70岁的未受过刑事处罚的人员组成。可由人大代表、政协委员和基层组织推荐的群众代表组成。另外，品行良好、未受过刑事处罚、热心参与审判活动并符合一定条件的群众，也可自愿报名参加。法院拟邀请人民陪审团参加案件庭审的，应当从人民陪审团成员库中随机抽取20~30人，并根据各成员是否应当回避、能否参加庭审等情况，最终确定9~13人（单数）组成人民陪审团参加庭审。

     庭审安排也发生了变化：陪审团可向被告人发问，但需将问题书面递交审判长，由审判长代为发问。庭审结束后宣判前，陪审团要召开会议讨论并形成书面意见，全体成员签名后递交审判长。合议庭评议案件时，应将人民陪审团意见作为重要参考，采纳意见情况应在合议笔录中显示。

     在陪审员制度中，陪审员与法官共同组成合议庭，现在，陪审团与法官分离了。这一点，较为接近英美陪审制。两者分离之后，也就出现了法官与人民陪审团裁决权的配置问题。河南规定，人民陪审团的评议意见一般应当庭由团长宣读。但如果与合议庭的裁决意见出现重大分歧时，则不当庭宣读及审判，需报请审委会研究或向上级法院请示后决定。这是中国特色。

     据报道，河南已有1000余名人民陪审团成员以直接参加庭审的方式，参与了107件刑事案件的审判活动。这些案件无一起出现信访告状现象，实现了服判息诉、案结事了。而年初，陕西省高院院长、广东省人大代表也曾提出，建立人民陪审团制度。

     这种呼吁表明，对于现有陪审员制度，司法界、公众、学界普遍认为存在问题，河南的试验揭示了一个可能的变革方向。

     河南试验也显示了中国与日韩司法变革完全不同的路径。在全国性法律没有变动的情况下，河南就实施了一种全新的制度。事实上，过去几十年来，中国的变革都是这么展开的。这是一种地方试验模式。

     日韩建立参审制的过程则是一种程序化的民主变革模式。以日本为例，首先，法律学术界对此问题进行了深入的研究，而民意也发出较大呼声。在此双向推动下，政府开始行动。由设置于内阁中的“司法制度改革审议会”在1999年7月至2001年7月之间架设其框架，随后整理出意见书。以该意见书为基础，小泉纯一郎内阁的“司法制度改革推进总部”在国会上提出了法案《关于裁判员参与刑事审判的法律》，时为2004年5月。5年后即2009年5月21日正式施行。整个制度变革过程持续了整整十年。

     这个过程看似耗费时日，没有效率，它这样的朝野辩论过程，本身就凝聚了变革的共识。在广泛吸纳各方意见后，制度的设计也较为周全。由于这两者，一旦实施起来，制度的运转也就较为顺畅。同时，两国的相关立法也都明确规定，在三五年之后，对制度运转情况进行检讨。

     相反，在中国，人们虽然都意识到司法改革的重要性，但全国性司法改革方案的制定缺乏公开性，公众很难参与，即便法学界、司法界也很难展开理性的辩论。最终设计出的制度，也就难免存在这样那样的显著缺陷。

     中国问题更为复杂

     推动国民参与司法，似已成为东亚潮流。对于司法公正、对于民主治理来说，这种努力都是可取的。不过，在早稻田大学举行的关于大众参与司法的学术研讨会上，我则提出，中国的问题要比日韩复杂得多。

     复杂之处就在于，中国的司法体系整体上尚不成熟。日本司法早就实现了职业化，司法独立也早已是一个稳定的法律与政治事实。司法界基本上可以不受干扰地按照法律发挥自己的治理功能，国民对司法的信任度还是相当高的。国民参与司法制度之引入，只是对原来就比较成熟的司法体系的补充。

     中国的情形完全不同：司法职业化还远没有完成。比如，司法职业化内在地要求法官少而精。1990年，全日本法官人数仅为2823人，他们都是法律精英。而在中国，法官数量庞大，来源混杂，职业素养参差不齐，他们更像法律甚至行政工作者而非法律精英。

     在此背景下引入司法公众参与，会是什么结果？有些人似乎就是希望通过司法的公众参与来解决司法欠缺职业化所带来的严重问题，比如法官腐败、枉法。这样的希望肯定会落空，这是用退烧药治疗心血管病。

     还有一些人士，明显地是用司法的公众参与来替代、阻滞司法职业化。也正是因为这样的动机，让司法的公众参与在现实中被严重地扭曲，始终找不到合理的制度架构。

     有志于构建健全司法体制的人们，在中国语境中，不能不同时面临两项同样艰难的任务：推动司法职业化，也推动有效而合理的国民参与。当然，理性的思考也会揭示，这两者虽存在紧张，又是相辅相成的。一个健全的司法体系，必得以两者之互补为基础。而要做到这一点，就需要祛除流行于当下的很多迷信和误解。而日韩等邻国的宝贵经验，也是进行相关制度设计的有益镜鉴。