治标不治本——评刑法修正案（七）

      一个新的法案即将出台，这就是全国人大正在审议之中的刑法修正案（七）。该法案拟将针对巨额财产来源不明罪的处罚标准（极限）从原来的五年提高到十年。表面上看，这是我国的法制朝着合理的方向迈进了一大步，但仍然经不起推敲——法案针对巨额财产来源不明的犯罪的处罚原则，依然是治标不治本。
        1，犯罪的事实仍然不能说清；
       巨额财产来源不明的犯罪属于什么性质的犯罪？是故意，还是过失？是拒不说明，还是不能说明？——那么，行为人的巨额财产究竟是怎么来的？这一直是本案的焦点问题。
       我国刑法学理论针对巨额财产来源不明罪指出；“可以是非法所得，也可以是合法所得，但从实践中来看，其来源一般都是非法的”。
       所谓“非法所得”是什么？是走私贩毒所得，还是贪污受贿所得？或者是进行其他犯罪行为所得？——我们的法律没有明确给出规定，本案仍然是事实不清、证据不完整。
       本罪既然不能排除有“合法所得”，那么，我们对其定罪量刑，并且还进一步加大了处罚的力度，难道不怕制造或者出现冤、假、错案吗？
       2，处刑的尺度仍然不合法；
       我国刑法针对巨额财产来源不明罪的处罚，数十年只有一项标准；“数额巨大”。按照这项标准，几万元是“差额巨大”，几千万元也是“差额巨大”，我们难道不认为刑法设置的这项处罚标准本身存在的意义就是“差额巨大”吗？
       从几万元到几千万元，这个距离是多么遥远——它们之间的距离是一千倍！而从有期徒刑一年到有期徒刑五年或者十年，相对而言，这个距离是多么近——它们之间的距离只有五倍或者十倍！
        这样的法律规定合理吗？——这样的法律规定合法吗？
刑法总则规定；“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这名话的意思是说；有多大的罪，就“应当（应当是必须的意思）”判多重的刑。然而，罪行越大的处罚却越轻，这符合“罪刑相适应”原则吗？
       我们的法律为什么要自相矛盾，自己打自己的嘴巴，自己扰乱自己的秩序呢？
       3，法律的判决仍然是一纸空文；
       司法实践中，单独的巨额财产来源不明罪是罕见的，因为基本上所有犯巨额财产来源不明罪的贪官都是因为犯有贪贿罪而被“附带”被牵扯出来的，而往往一些大贪和巨贪在对其主要罪行受到了应得的处罚后，就已经达到了自由刑的极限——无期徒刑或者有期徒刑二十年的标准；数罪并罚后，执行的标准根本不可能产生变化，因为我国刑法总则规定；“有期徒刑最高不得超过二十年。”被判处无期徒刑的犯罪分子，经过数罪并罚后，执行标准仍然是无期徒刑；被判处二十年有期徒刑的犯罪分子，经过数罪并罚后，执行的标准仍然是有期徒刑二十年。法律的判决往往成为一纸空文。
       4，“巨额财产来源不明”应当由犯罪行为人自己说明；
很多法学界人士都建议让“不明财产”明起来，但都没有给出一项合理的方式和方针，因为我国的《刑事诉讼法》是讲原则的，如果犯罪分子自己不说明，司法机关也无法查明，那么，我们就缺乏证据，我们就无法指出巨额财产究竟是哪里来的，我们就无法对其“不明财产”下准确的结论。
       要让“不明财产”明起来，我们为什么不强迫犯罪分子自己“说明”呢？——因为他们不是一般人——他们是党的干部——他们是国家工作人员——他们是人民的“公仆”——我们不能把他们混同于一般老百姓！
这就需要我们针对“特殊主体”制定一条特殊的法律——这才是立法的根本！
       5，法定刑原则应当保证“罪刑相适应”；
       我国刑法总则规定的“罪刑相逢相适应”原则，在司法实践中，往往是一纸空文，究其原因，是我国的自由刑空间太窄，针对犯罪的处罚往往合法不合理。比如，一个行为人不能说明合法来源的财产部分是一万元，依法应当判处其行为人有期徒刑一年；而另外一个犯罪行为人不能说明合法来源的财产数额是一千万元，按照最新修订的法案，最高刑期只有十年，这个意思是说，犯的罪越轻，处的刑越重；相反，犯的罪越重，处的刑越轻。这样的处罚标准，就让贪官们感觉到；要贪就贪大的，小了不划算。我们的法律给贪官们制造和扩大了继续腐败的空间，
       为什么国外法针对犯罪的处罚往往出现天文数字呢？——比如西班牙判处的马德里爆炸案，犯罪分子被判处近四万年有期徒刑——比如美国就有几千年的有期徒刑——这充分体现了“犯多大的罪、处多重的刑”，这充分显示了法律的公平和公正！
       为什么我们不能模仿西方的法律制度，加大刑期的适用呢？如果不增加相应的刑期，无论我们的刑罚制度怎么改革，归根结底还是换汤不换药，治标不治本。

个人认为贪污1万以上的全部枪毙，看谁感贪！

偶在初中学过社会发展简史就知道了：法律是统治阶级意志的体现，是统治阶级统治被统治阶级的工具。请问：在中国，谁是统治阶级，谁是被统治阶级？有了答案，就别嚷了吧。

在以职业化为原则的司法改革推行了十余年后，法律界开始有人质疑这样的改革方向，认为司法应当走大众化和民主化的路子，认为法官的道德水准比职业能力更重要，认为人民司法比司法独立更有意义。悄悄地，一场关于司法改革路径的争论正在进行。毋庸置疑，中国的司法改革正处于关键时期，改革路径的选择十分重要，因为
它决定着中国司法的命运，甚至决定着中国法治建设的成败。那么，中国的司法改革究竟应向何处去？

    在很大程度上讲，对这个问题的回答取决于两个判断：一是司法的性质和目的是什么，二是当下中国司法的现状究竟如何。从法理上说，司法是将法律适用于个案的过程，是将规则具体化的过程。在这个过程中，法官运用法律专业知识和推理技艺判定一个具体案件与抽象规则之间的差距，进而裁决当事人享有何种权利或负有何种义务。根本而言，司法是一种专业化活动，是一种以法律知识和技能为基础的职业。也就是说，不是任何人都能够从事司法活动，只有那些受过专门法律训练的人才能胜任。英美普通法史上的伟大法官库克爵士曾经将人的理性分为两类：一类是“自然理性”，一类是“技艺理性”。前者是天赋的秉性，不需要后天的学习和经验，而后者是人为学习的产物，需要长期的知识积累和经验。他说，司法正是这种“技艺理性”，因为它要求法律人长期研习法律知识并积累起丰富的经验后才能从事。当专横的詹姆斯一世在王宫里闲得无聊，声称要审理几个案子时，库克法官义正词严地说：“陛下虽然具有伟大的天赋和渊博的学识，但并没有研习过英格兰的法律和事关民众生命财产的案件；司法裁判依赖的不是自然理性，而是技艺理性和法律判断，但对法律的理解和掌握需要长期的研习和经验。”

    西方人常将法官和医生相提并论，因为两者都需要专业的知识训练和丰富的经验，非外行人所能胜任；并且，两种职业都关乎人命，不同儿戏。没有人会主张让一个从未研习过医学的人充当医生，也没有人愿意找这样的外行治病。难道可以让一个未受过良好法律训练的人充当法官？

    那些反对司法专业化和职业化的人常常主张，因为司法是为“人民”服务的，所以应当让“人民”参与到司法中去，应当时刻聆听“人民”的声音，让“民意”成为裁判的依据。这就是所谓的“司法大众化”或“司法民主化”。且不说抽象地讨论“人民”是何等地容易导致卢梭式的专制，即便是承认司法应为“人民”（个人的简单相加）服务这一原则，也决不意味着“人民”应当直接参与到司法裁判中去，因为他们大多没有受过专业的法律训练，不具备必要的“技艺理性”。让“人民”直接参与司法，将会导致苏格拉底之死式的悲剧，因为判决依据的不是“技艺理性”而是汹涌威猛的“民意”。

    也许有人会说，即使“人民”不适合直接参与司法，也应当让“人民”牢牢制约司法，如选举和罢免法官。这种主张对许多人而言颇有吸引力，在一些国家也有先例。但这种说法和实践与司法的性质和目的并不相符。司法的要旨在于，依赖专业化的法律知识裁决当事人之间的纠纷。因而，能够胜任法官的是那些拥有出色法律知识和经验的人，而不是最受欢迎或者民意支持率最高的人，更不是政治手腕和鼓噪艺术玩得最娴熟的人。如果法官由民众选举产生，往往会选出一些不谙法律技艺而只善沽名钓誉的政客，由这些精于投机钻营的外行掌管人们的生命和财产，后果不堪设想。

    并且，让法官受制于阶段性的选举将大大有害于司法独立，因为法官若不能终身任职，将无法保证超然于流俗之上，超然于外界的不当压力，尤其是来自于立法和行政权力的压力。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中指出：“品行端正的法官应当终身任职，这是现代政府最宝贵的革新之一。在君主政体下，此项原则是制约君主专制的极好屏障；在共和政体下，它同样是制约代议机构越权和压制的优良保证。该项原则是任何政体中用以确保司法稳定可靠且公正不阿的最佳安排。”

    还有人主张，司法独立使法官拥有太大的权力，因而应当对其道德水平高标准严要求，甚至认为法官的道德水准比其职业能力更加重要。没有人否认，法官的道德应当符合一定的要求，起码他不应当是一个道德低下的人。但是，我们是否有必要要求法官成为道德楷模呢？我认为大可不必，因为法官的职责是适用法律而不是道德教化，其最重要的能力是准确地适用法律而不是树立道德楷模。尽管一个熟谙法律但道德败坏的法官（比如培根）令人厌恶，但是一个道德高尚但系超级法盲的法官却令人绝望。而那些精通法律但道德水平一般的法官无疑是称职的，因为法律不过是最低而非最高限度的道德。没有一个病人会关心他（她）的医生是不是道德标兵，而每一个病人都关心他（她）是不是江湖庸医。个中道理同样适用于法官。如果我们要求法官道德高尚，无疑是在追求柏拉图式的“哲学王”统治，而这只存在于乌托邦式的“理想国”。那些认为法官道德水准比其职业能力更重要的人，显然犯了本末倒置的错误。

    当前的司法之公正性常常受人诟病，司法腐败频发，这是什么原因造成的呢？一些人认为，原因是时下的司法改革过于强调专业化和职业化，过于强调司法独立。这种说法是信口开河还是有根有据呢？事实上，很少有人拿出系统的、有说服力的证据，大多只是笼统地指出一些司法不公的现象，比如法官恣意判案，缺乏有效监督；法官收受贿赂，贪赃枉法；不良法官不能被及时清除，还对当事人打击报复，等等。不得不承认，这些现象普遍存在，但这是司法职业化和司法独立造成的吗？

    首先，这些司法不公和腐败现象其实在司法改革以前就一直存在，并不是改革后才出现的。只不过，以前人们较少将纠纷诉诸法院，对司法不公现象感受不深，知之甚少。1978-1982年间，全国法院审理的案子只有五百多万件，而在2003-2007年间，全国法院审理的案子超过三千万件，增加了约六倍。同时，以前的媒体受控相对严格，很少报道社会“阴暗面”。况且，那时候没有互联网，人们获得的“负面”信息十分有限。

    其次，从逻辑上讲，司法职业化和司法独立没有理由导致司法不公和腐败。我们知道，司法职业化主要是一个提高法官职业能力和水准的过程；司法独立主要意味着司法机关不受其他权力和力量的不当干预和支配，法官仅仅依据法律独立裁判案件。可以说，没有逻辑上的理由证明，司法职业化和独立会引起司法不公和腐败。也许有人会说，司法独立不是导致法官有更大的权力，而这更大的权力不是会导致司法不公和腐败吗？的确，从某种意义上讲，司法独立会使法官有更大的权力，但是司法独立的本意决不意味着法官可以恣意裁判甚至为所欲为。相反，法官必须恪守法律，必须忠实地解释和适用规则。如果法官随意裁判，那根本不是司法独立而是司法专断。倘若认为司法独立即是为所欲为，那是对司法独立的极大误解。同样，如果以“民意”来约束司法，那根本就违背了司法独立的要义。

    再次，无论是理论上还是实践上，司法职业化和司法独立不仅不会导致而且还可以减少司法不公和腐败。司法的职业化和独立不仅会提升整个司法的专业水准，使案件的裁判更加恰当合理，而且会使司法养成中立、公正、理性的品格，确立法律至上的基本原则，实现法治和正义。成熟法治国家的经验表明，司法的职业化和独立使司法成为遏制权力滥用、捍卫宪法和法律的关键力量，使其成为运送正义的主要渠道。可以说，法治在近代英国较早地实现并非偶然，因为那里的司法职业化和司法独立一直走在前列。在英国法律家看来，没有司法职业化和司法独立，根本就谈不上法治。再看看当前许多地方的司法状况，其实不难发现，当前的司法不公和腐败很多是由于司法职业化程度低，尤其是司法不独立所致。这一点，只要我们看看法院里还有多少未受过良好法律训练的法官，看看还有多少行政官员经常对法院指手画脚便可窥见一斑